国融大通：企业改制中的法律和政策风险及其规避

      国有企业的产权制度改革工作有着很强的政策性和法律性，它以实现“两个置换”为表现形式，即：通过产权改革将企业的全民所有制企业性质转变为投资主体多元化的股份制性质，通过支付解除劳动关系的经济补偿金将职工的全民所有制企业职工身份转变为市场化的合同制员工身份。前者涉及清产核资、财务审计、资产评估、产权转让和债务重组等问题，后者涉及职工的经济补偿、劳动关系处置、社会保障及其他人员的妥善安置等。

     这些问题关系到国家、地方政府、银行、其他债权人和企业等多种主体的切身利益，特别是事关干部职工的个人利益。因此，规范改制行为、预见改制中存在的法律和政策风险并提前排除，需引起改革工作者的重视。

 

     国有企业在设计方案、实施改革的过程中，可能发生的环节较多。根据我们多年担任企业改制顾问和理论研究方面的经验，在法律和政策方面，改制企业所面临的主要风险如下：

     目前，国有企业改制程序已经形成了比较成熟的工作流程，其中既有规定的程序，也有为了实现真正意义上的成功改制而需要的必要程序。其中，规定的程序是必须履行的，如果擅自逾越任一程序都很可能会给改革工作造成阻碍，或给改革工作者带来风险和责任。

     规定的程序散见于国务院、国务院国资委、财政部和各地政府及工商、税务及特定主管部门的文件规定，有的则属于官场潜规则。主要包括：

     企业主管部门(或国资委)要求改制的原则意见；清产核资、财务审计(有的还包括企业领导人离任审计)、资产评估及其核准；主管部门(或国资委)为企业指定改制顾问，或认可企业聘请的改制顾问；主管部门(或国资委)提前审议通过改制方案；职代会(或全体职工会议)审议通过改制方案；政府批准改制方案；国有产权进场交易；变更公司登记、产权登记、税务登记；等。

     以上有两点需要说明：①关于聘请改制顾问，国务院国资委规定必须由本部门委托，但在企业改革问题上各地多属“强势主管局、弱势国资委”，企业改制仍以主管局为主导，而主管局一直没有在聘请顾问的问题上形成部门利益，一般仍由企业聘请改制顾问。建议企业在正式委托前应带领改制顾问拜会上级领导取得认可，改制过程中改制顾问应保持和主管局之间的密切沟通。此乃经验之谈；②关于国有产权进场交易，国资委成立后多次表示企业改制中的产权转让行为“必须”进入各级国资委下属的产权交易中心进行交易。由于这一要求大大增加了企业的改革成本、降低了工作效率，国务院国资委发布的正式文件中保留了协议转让方式，但地方国资委已开始收口， 2004年9月甘肃省政府国资委发布的《关于加强企业国有产权交易管理工作的通知》，率先要求企业国有产权转让“必须进入依法设立并经省国有资产监督管理机构认定的产权交易机构进行”，否则将予以纪律处分或刑罚处罚；2005年底，国务院国资委开始要求“2006年要严格进场交易制度，企业国有产权转让必须在省级以上国资监管机构认定的产权交易市场中公开进行”。至此，企业国有产权在向内部职工转让时要规避进场交易，唯一的例外情形就是企业的净资产为负值。

     由于程序的合法性问题多摆在明处，而实体是否合法多在暗处，故程序不合规极易发生问题，会给改革工作者带来很大的风险。完全遵守规定程序的改制不一定会成功，但不遵守规定程序的改制很可能会失败。

     国有企业产权关系的界定分为三个步骤，依次是清产核资、财务审计和资产评估，这三项工作的实际展开关系到企业国有净资产的最终确认，是改制程序中十分重要的环节，也是最容易出问题的环节之一。

     国有企业清产核资的目的主要是根据“谁投资、谁所有、谁受益”的原则，核实和界定国有资本金及其权益。国有资本金的界定在改制实践中往往存在较多问题，典型例子就是有些国有企业由于剩余国有的净资产数量庞大，经营者职工因缺乏资金来源而难以取得改制后企业的控制权。为了解决该问题，有的企业提出“谁投资谁所有、谁积累谁所有”的要求而将企业净资产划分为两类，一类是国有原始资本金按照保值增值原则形成的净资产为“国有净资产”，一类是企业积累形成的净资产为“集体资产”，这样的划分的确减少了国有净资产余额，帮助大家实现“买得起”，但并没有政策支持，存在着“打擦边球”的嫌疑，容易形成隐患。

     为了规范国有产权界定行为，有关部门先后发布了《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》、《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定暂行办法》和《国有企业清产核资办法》等部委规章，对产权界定的原则、方法做了具体规定，其中明确全民所有制企业的资产无论是国家直接投入的，还是企业通过生产经营活动取得的，均归国家所有。这就否定了将全民所有制企业的资产按照资本和劳动两个主体所做贡献进行划分的行为。

     财务审计和资产评估方面的问题更多一些，存在风险的环节主要有：

     (1)不对改制资产进行评估。1991年国务院发布的《国有资产评估管理办法》和2001年财政部发布的《国有资产评估若干问题的规定》提出了企业国有资产必须进行评估的8种情形，企业改革改制属于必须评估的情形。改革早期，一些改制企业有意不评估或不对全部资产进行资产评估，责任人遭受刑罚的屡见不鲜。目前，这种明目张胆的行为已基本绝迹。

     (2)中介机构的委托主体有误。对中介机构的委托，传统上由改制企业自行选择，2004年12月国务院国资委《关于规范国有企业改制工作的意见》规定，“向非国有投资者转让国有产权的，由直接持有该国有产权的单位决定聘请资产评估事务所”，从此在政策规定上改制顾问的选择权收归国资部门。但是，所谓“直接持有国有产权的单位”并非都是指国资委。作者在河南某地操作事业单位改制时，国资委已经委托了中介机构进行资产评估，后来该单位转由财政局主管，后者提出自己才是“直接持有国有产权的单位”。企业不愿再次为资产评估付账，评估工作于是长期搁置。

     (3)资产评估机构不具备专门资格。《国有资产评估管理办法》规定改制企业的国有资产评估工作必须由具有独立法人资格和国有资产评估资格的中介机构作出，土地使用权权益由国土资源部门委托土地评估机构评估；涉及探矿权、采矿权的，依据国家法律和国务院《探矿权、采矿权转让管理办法》(第242号令)、国土资源部《关于印发〈探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法(试行)〉的通知》(国土资发[2003]197号)及财政部、国土资源部《关于印发〈探矿权采矿权价款转增国家资本管理办法〉的通知》(财建[2004]262号)，进入企业改制资产范围的探矿权、采矿权须经具有矿业权评估资格的中介机构进行评估。

     需要说明的是，国有企业的无形资产是否需要评估作价，在实践中有着非常突出的矛盾。如果按照“合法”原则，国资委《关于规范国有企业改制工作的意见》要求企业的专利权、非专利技术、商标权、商誉等无形资产“必须”纳入评估范围，有的地方将无形资产概念进一步扩大到特许经营权、经营资质、厂商名称和商号、营销网络等，而迄今的改革实践一直是施行的，不对无形资产(土地除外)评估作价的行为目前尚无法律责任。但是，在国资委的不断严厉要求下，改制迟缓的国有企业日渐面临这一现实问题。

      产权制度改革必然涉及国有产权交易(职工负资产接收企业时例外)。产权交易环节包括交易主体确定、交易管理、定价管理和转让价款管理等，具体工作中的风险点较多，以下两点则需要特别注意：

     第一是国有产权的“无偿量化”和“折价出售”。各地处置国有资产余额的具体做法虽不尽相同，但一般可归纳为两种方式，一是直接从国有净资产中划出一部分奖励给经营者和部分职工，二是国有净资产折价出售，折扣比例多数地方控制在九折幅度，有的地方还可以更低一些。国有净资产为什么会被“无偿量化”或“打折出售”呢？主要原因是地方政府一方面是为了鼓励企业职工积极参与改制，也考虑到企业积累所形成的资产主要是职工劳动创造的，职工们还要在改制后自负盈亏、自我安置，因此，这样做无疑是合理的。但这种方式被一些主流经济学家放大为国有资产流失的“主要途径”，目前这样的操作空间已经被大大压缩了。2004年2月1日起施行的《企业国有产权转让管理暂行办法》地方政府的此类规定进行了限制，即“在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行”，从而将折价比例控制在九折以上。

     第二是国有产权转让价款的管理。国有产权出售后面临着价款的回收问题，但不管是社会资本还是企业经营者职工都存在认购资金不能及时到位的问题，尤其是内部职工，他们的工资不高，家庭储蓄不敢倾囊拿出，往往不能全额、及时支付交易资金。国资委《关于规范国有企业改制工作的意见》要求“转让国有产权的价款原则上应当一次结清。一次结清确有困难的，经转让和受让双方协商，并经依照有关规定批准国有企业改制和转让国有产权的单位批准，可采取分期付款的方式。分期付款时，首期付款不得低于总价款的30％，其余价款应当由受让方提供合法担保，并在首期付款之日起一年内支付完毕”。《企业国有产权转让管理暂行办法》随后对此加以重申，并补充道：“其余款项应当提供合法的担保，并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间利息，付款期限不得超过1年。”关于“合法的担保”问题，咨询界也有探索，通常采取股权质押的办法，收购方以向国资部门负债的形式受让国有资产。这种方式解决了支付能力的问题，但违反了《贷款通则》中关于“不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等”的规定，可能经不起“改制回头看”的检验。

     职工安置涉及职工的个人利益和企业稳定大局，需要改革工作者始终倍加注意。

     这个环节容易产生纠纷的方面很多，但主要包括：①经济补偿金的补偿标准。中央部委和地方政府对此均有规定，但具体标准不同(详见拙作《关于解除劳动关系经济补偿金标准的不同规定》)，加上各地各企业的工资水平不一，即使按同标准测算出的补偿额也有一定差距，特别是对同一地区效益不同的企业，经营效益差企业的职工工资本来就低，补偿金额又远低于效益好的企业的职工，而中央企业则基本抛开政策规定，标准特批。职工一经比较，心理很不平衡。作者认为，职工的劳动关系应本着“依法处置”的原则，在企业财力所允许的条件下尽量按照政策规定标准的上限安置职工；②经济补偿金的支付方式。政策规定，补偿金原则上应当现金支付。但企业的流动资金往往很少，很难向职工当期支付巨额现金，因此支付方式一般有三种选择，一是现金支付，二是转为对改制后企业的债权，三是转为改制后企业的股权。职工往往倾向于选择现金，当要求难以满足时就会产生矛盾。作者认为，这个问题的关键不是如何强迫职工就范，而是如何切实增强将债权和股权的吸引力的问题；③解除劳动关系行为的法律确认。经济补偿的法律涵义是“解除劳动关系的经济补偿金”，支付前向职工解释清楚，支付时签订完整的法律文书，支付后才不会重复发生职工事后来找的情况；④岗位保障。消减冗员是企业对改革工作的重要期待，而对多数职工来说这正是大家恐惧心理的来源。改制时鼓励职工自谋职业而不强迫，致力于帮助职工实现收入多元化，将这一问题交给企业发展所造成的客观形势顺势解决，这是排除阻力、缓以为计的办法。

     作者认为，帮助职工把握国企改革的历史机遇使之成为法律意义上的企业主人，通过自主经营实现自我安置，这才是真正意义的职工妥善安置之道。当前，在国有企业数量大为减少、改制工作正逐渐向市政公用行业集中之际，有的地方基于各种原因倾向于将企业转让给外商和民营资本，有意排斥职工的参与，从而引发职工的不满甚至不稳定事件，这是需要引起各界特别关注的现象。

     债务包袱沉重是国有企业面临的普遍难题，因此不应否认，相当部分企业都存在利用改革之机逃避债务的意图。企业债务中，欠职工的工资、社保、集资款等，在法律上、道义上和事实上都不能逃避；欠中小债权人的工程款、材料费和劳务费等，额度小而债权人数量多且属自然人或弱势群体，他们的债务一般不应逃避；金融债权，具有债务金额大、复利高的特征，且债权人是国家，便成为企业逃避债务的重点方向。

     由于银行资产属于中央政府，因此国家反复强调企业改制必须“继续承担和落实原有的债权债务关系”，早在1998年印发了《关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知》；但又由于地方国有企业属于地方政府，地方不仅要利用企业改制尽快摆脱包袱，更要兼顾企业发展和职工就业，一些地方经常舞动地方保护主义的大棒帮助企业逃避金融债务。案例表明，成败的关键一是方法是否得当，二是必须得到地方政府的支持，否则企业改制可能会“咸鱼翻身”，使改革者面临一定的民事责任。

 

     为了切实规避国企改革中的法律风险和政策风险，除了要严格按照有关政策和法律规范操作之外，在实际运作中还要注意做到以下几点：

     规范操作是降低风险的根本办法。为帮助企业实现完整意义上的成功改革，作者结合政策规定、法律要求、现行国有资产管理体制下的行政关系以及企业发展的规律性要求，提出了《国有企业改制的“ISO9000质量体系”——以正确的程序确保改制成功》。其中，凡是属于规定环节和潜规则要求的，都应遵守。

     改革是对各方重大利益的调整，在当前协商一致的情况下，为了杜绝日后纠纷的发生，应在各阶段工作逐项形成法律文本，将利益关系和法律关系的变化以文书方式固定下来。特别是对涉及各方权利和义务的重要约定，如产权转让、职工身份置换及经济补偿、债务重组等，务必签署相应的协议、合同，有条件的最好进行公证，从根本上杜绝法律纠纷。

     国企改制涉及复杂的法律、政策和财务问题，在改革工作的合法性与合理性方面，中介机构发挥着风险控制阀的作用；在提高工作效率方面，优秀的中介机构具有专家和谋士两个方面的作用。

     目前，从事改制辅导工作的中介机构有投资银行公司、律师事务所、会计师事务所等。优秀的改制顾问具有专业、敬业、综合能力强、富于创新精神等特点。

     国有资产评估及不良资产核销、国有资本变动及财务处理、员工劳动关系变更及身份置换补偿、经营者持大股及管理要素折股等问题的解决，既有一定的政策性、专业性，又有很高的技巧性，加上每一家企业都有自己的难题和独特的优势，因此万不可抄袭其他改制成功了的企业的改制方案。要针对本企业的实际问题，在法律和政策允许的范围内，创造性地设计用足用好政策、妥善处理各方利益关系、具有“多赢”特征的改革方案，切实规避各类风险。