利用市场机制 发挥竞争效应 快速完成BOT项目招商
——郑州经济技术开发区污水处理BOT项目案例分析
（中）
三、污水处理招商项目竞争性谈判中的若干共性问题
（一）竞争性谈判文件
竞争性谈判文件是由招商代理顾问编制，用来规范谈判流程、评选最优候选人的依据，一般包括投资人须知、资格审查文件、评审手册等。
竞争性谈判文件的制作要符合《政府采购法》和相关法律法规的要求，并根据项目情况、所在地特点、招商人要求，合理确定对投资人的资格审查标准、报价要求、评审办法及项目协议的核心条款等。
投资人须知主要介绍项目情况和谈判工作，包括谈判的目的和内容、原则和方式、工作程序、谈判申请文件的制作内容和要求等，要求描述清晰简练，内容全面详细，便于代理方工作和投资人理解。另外，考虑到时间的紧迫性，以便谈判各方了解工作进程，做好充分准备，招商代理顾问会根据经验绘制工作进度表来保证谈判工作按时有序的完成。工作进度表是谈判各方掌握工作进度的标尺，是按照法律法规和通行惯例的要求，并结合实际情况编制而成，既要严谨可行又要略有弹性，对需要双方注意的时间节点和工作内容给予明确提醒。在本项目中，进度表是采取时间倒推法编制而成的。
资格审查文件提出了对投资人的申请条件要求，包括财务状况、单位性质、行业经验、资本金承诺等条款。严格的审查标准是对投资人资格的慎重把关，是保护招商人利益、确保有效筛选的重要手段。
评审标准是对已通过资格审查的候选投资人进行最终评选的核心文件，是敲定最优投资人的最后一道门槛。其考察因素比较复杂，包括从技术到财务，从管理到报价的各个层面，由繁入简、从面到点，都要以得分值为最终体现，不仅要求面面俱到，而且要清晰明了。标准设计要从全局思维出发，对以上因素综合考量，体现出结构合理、重点突出的特点。所以说，评审标准是考察招商代理机构专业背景、经验阅历和把握全局能力的核心文件。
项目协议是与中选投资人进行后期谈判的法律性文件，包括特许经营协议和污水处理服务协议等，由于协议一旦生成，则对签约双方形成长达数十年的法律约束效力，所以项目协议的任一条款都可能会引发招商人和投资人的争议，而代理机构则需要在协议谈判过程中根据具体情况进行协调，以期达到双方认可的相对公平。
（二）评审标准
对已通过资格预审的候选人，专家组按照评审标准的要求选择最终对象。作为竞争性谈判文件的核心文件，评审标准在设计上要充分体现公平、公正的原则。首先要由具有专业背景，丰富实务经验的专家了解项目情况，才能对投资人的方案提出具体要求，再和招商人协商，明确必要的得分要素；其次要体现全面覆盖、重点突出的原则，使用科学方法设计框架结构，对每个要素作具体的分析，确定其权重。
本项目的评审标准包括四个板块，分别是投资人资质、经验和业绩，技术与运营方案，财务方案和污水处理服务费单价，其中除服务费之外的每个板块中又包括3~5项具体要素，比如在技术与运营方案中就有方案整体质量、建设管理方案和运营维护方案三个考察要素。标准中每个板块和要素的权重一般视具体情况而定。
需要注意的是，在污水处理BOT项目的标准设计中，由于污水处理服务费是涉及投资方测算投资收益率和招商人为此付费的核心，往往被赋予较大的权重。一般而言，最低报价符合招商人的利益，但是也不排除在报价过程中存在恶意压价最后迫使谈判流产的行为，所以污水处理费虽是重要因素，但不能缺少其他要素的辅助判断作用，使用中其权重需要慎重考虑。
（三）项目协议的核心条款
污水处理BOT项目协议一般指特许经营协议及其附件，其中特许经营协议中污水处理服务的专项内容有时也会被拆分出来成为独立的协议，两者皆可。
本项目正是采用后一种将协议拆分的做法，其中特许经营协议由招商人，往往是政府方与投资人签署，属于行政法律关系，在协议中明确特许经营范围、特许经营期、土地使用权、税收优惠等条款；污水处理服务协议由招商人支付机构与投资人签署，属于民事法律关系，主要规定污水处理服务费单价的调整公式、进出水水质、付费方式、水质水量超标下的处理方法等内容。
由于污水处理的特许经营一般长达20~30年，所以协议条款中若存较大分歧或语义含糊，日后会对投资人和招商人产生难以预测的影响。竞争性谈判具备对协议一切细节进行详细洽谈的优点，在本次谈判中，双方及顾问对各项条款及细节展开了多轮商讨，力求做到公平合理。
总结本次项目协议的谈判经验，有以下几处条款值得注意：
1.基本水量。基本水量和污水处理服务费是测算投资人收益率的基本参数，是投资人最为关注的问题。一般在制作竞争性谈判文件时，招商代理机构会参考当地的经济社会发展规划，预测今后的污水排放量，既便于代理机构帮助招商人测算保底水价，作为评审时的参考，另一方面也需要提供该信息给意向投资人。但此数据要慎重考虑，不可随意编造，一旦存在较大偏差，会导致招商人承担巨额财务负担，甚至有因此违约的风险。
2.土地使用权。土地使用方式涉及项目资产抵押和运营期间的土地税收问题。一般污水处理厂的项目用地包括有偿出让、行政划拨、租赁三种方式。若土地使用权不能划入项目公司名下，建议采用零租金免税收的租赁方式，但在协议中要明确规定投资人不得未经招商人的同意，擅自将土地用于其他用途；招商人同样要确保在特许经营期内项目用地不发生影响乙方正常经营的行为。
3.税收问题。在特许经营协议中对于招商人给予税收优惠的描述要注意用词，尤其如“获得与其他投资者同等优惠”的词句要慎重使用。因为企业性质不同，招商条件不同，自然税收优惠政策不同。所以如果在协议中描述的模棱两可，一旦生成法律效力，会在执行中产生混淆。
4.违约利率。作为违约情况下须支付赔偿金的惩罚性条款，违约利率的制定一般在参照违约行为发生时中国人民银行公布的金融机构贷款利率基础上增加1~3个百分点。
5.项目资本金比例。由于BOT项目大多属于基础设施建设类型，投资额大，回收期长。目前投资人的常规做法是采用高财务杠杆的方法融资建设。所以，项目公司在投资额中的资本金比例不仅是衡量投资人财务实力的评审标准，也是项目日后正常运营，减少风险的保障。一般建议资本金比例设定为总投资的20%~ 40%。
6.正式商业运营日。由于正式商业运营日是开始计算投资人收费的基准时点，投资人往往希望在商业试运行期内连续若干日出水达标后，即可报招商人验收，进入正式商业运行期，但根据政府工作程序的的规定，污水厂的正式运营必须经过环保行政主管部门验收监测机构完成项目环保验收监测报告，认定合格的监测报告是进入商业运行期的法律依据。但由于政府工作的低效性会让该时点变得不确定，进而影响投资方的收益，所以在项目协议中关于此时点的明确需要双方引起重视，必要时可选择变通的方式解决。
7.污泥处置问题。污泥问题已经引起社会的广泛关注，全国1800多所污水处理厂，年产生污泥超过2000万吨，50%污染物进入了污泥，其本身的污染性、处理难度不亚于污水。《2009年国家节能环保产业发展规划》中明确提出要做好污泥处理处置工作。目前全国成立污泥处置中心的地区不多，多采用填埋的方式，因此在协议中有关污泥处理处置的条款应明确污泥处理地点、运输费用和因此引起的水价调整情形，以免引起日后污泥无处可去或者造成污水处理费无故增高的争端。
8.水费调价问题。污水处理服务费的调价因素要综合考察影响污水处理成本的各项因素，如电价、人工费、药剂费用、通货膨胀的影响等，并根据各因素的重要性确定其权重系数。此系数根据各地区实情和污水水质确定。调价期限一般设置为一或两年，这是考虑到一方面频繁调价会给实际工作带来很多不便，另一方面每次调价也需待政府部门公布相关参数变动情况才能获得准确依据。除正常的年度调价之外，由于进水水质超标、法律变更和污泥费用增加等特殊情况引起的成本变动，也要及时调价。
9.进水水质超标问题。一般进水水质超标属于招商人的违约事件，但是在实际的处理过程中，考虑到工艺本身具备一定的抗冲击负荷能力，所以在协议中会设置一定幅度的水质超标范围，在此范围内水质超标可以同样要求投资人做到出水水质达标。虽然不同工艺、不同时段、不同水质的抗冲击负荷能力不同，但根据经验，该值设定为10%~30%之间较为合理。
10.不可抗力。不可抗力条款是项目协议中较具争议的内容，虽然属小概率事件，但是一旦发生，双方会因此蒙受共同损失。对于不可抗力下的期间付费和补偿问题，双方应尽量秉持公平的态度，建议实际发生时，双方不因此构成违约行为，但是在此期间付款和做出终止补偿的行为，要体现风险共担的原则。
11.争议解决。虽然双方在协议中规定友好协商解决争议问题，但是当出现无法协商解决的情形时，只能诉诸于仲裁或诉讼的法律手段。关于仲裁或诉讼方式及所在地的选择是双方关注的焦点。在协议制定中，建议两种方式只选其一。若为仲裁，则对所在地的选择争取独立于双方势力范围之外，以确保公正。
12.移交问题。按照BOT模式，在特许经营期结束时，项目公司会将涉及本项目的所有设施和权利整体无偿地移交给招商人指定的机构。该事项在协议中要注意两款，一是距特许经营期结束至少一年前成立移交委员会，对移交的事项进行监督，同时熟悉厂区工作，便于移交后的持续运营；二是缺陷责任期至少设为一年，在此期间保证非由接收机构的错误引起的项目设施损失和风险仍由项目公司承担。
